COVID-19 : quelle responsabilité pour les médecins qui ne prescrivent pas de chloroquine ?

Quelle est la responsabilité des professionnels de santé en charge de patients malades du cornorovirus, en particulier celle des médecins qui pourraient prescrire des traitements émergents non validés contre le Coronavirus, covid-19 ? Le refus ou l'hésitation des médecins à prescrire certains traitements potentiellement prometteurs ou émergents, tels que ceux à base de chloroquine, est-il légitime ou à tout le moins fondé en droit ? Deux visions s'affrontent.



Pour les uns, la sécurité prime. Il est impératif d'éviter la mise en danger des populations par des traitements non validés (primum non nocere). Il est urgent d'attendre plutôt que d'agir trop vite.
Pour d'autres, l'action prime, la probabilité de vies à sauver est forte et doit céder devant les risques d'effets secondaires d'un traitement même non maitrisé, non validé par des études et un recul suffisants (principes de liberté et d'indépendance). Cette approche conduit à agir, à prescrire. Tout de suite. Certes, la loi (et non la science) pose les limites. La déontologie médicale se voit domptée non par la conscience ni par la science, mais par le droit : "Dans les limites fixées par la loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu'il estime les plus appropriées en la circonstance" (article 8 du code de déontologie médicale, art. R.4127-8 du code de la santé publique). 

Entre ces deux grandes visions, il existe en somme une approche différente du rôle du médecin et de la notion de traitement "adapté".
Pour les uns, un traitement doit être validé, de manière à apporter des garanties, de manière à être relativement sûr et adapté à une pathologie.
Pour les autres, faute de mieux, un traitement qui montre de premiers résultats favorables, même insuffisants, est adapté à la situation.
Attention, il ne s'agit pas ici de se substituer à une appréciation scientifique et médicale des bénéfices et des risques de tel ou tel traitement. Mais plutôt de s'interroger sur ce qui collectivement nous anime et anime nos professionnels de santé, en particulier en cette situation de crise sanitaire du coronavirus. Faut-il préférer un principe de précaution (d'attente) ou un principe d'action (de risque) ? S'il faut attendre, combien de temps et à quel prix ? S'il faut agir, quand et selon quelles modalités ?

Sur un plan juridique, la crise née de la propagation du covid-19 constitue une "menace sanitaire grave", laquelle ouvre un régime juridique particulier, notamment en termes de responsabilité médicale.
Dans ce régime juridique dérorgatoire du droit commun, l'art. L. 3131-3 du code de la santé publique exonère de leur responsabilité les professionnels de santé qui prescrivent (ex : médecin) ou administrent (ex : infirmier) un médicament en dehors des indications thérapeutiques ou des conditions normales d'utilisation prévues par son autorisation de mise sur le marché (AMM) ou son autorisation temporaire d'utilisation (ATU), ou bien un médicament ne faisant l'objet d'aucune de ces autorisations, lorsque leur intervention était rendue nécessaire par l'existence d'une menace sanitaire grave et que la prescription ou l'administration du médicament a été recommandée ou exigée par le ministre chargé de la santé en application des dispositions de l'article L. 3131-1
Le ministre chargé de la santé a donc la main sur la possibililté d'autoriser certains traitements en situation de crise sanitaire.

Notons que la même exonération de responsabilité est prévue pour les fabricants de médicaments -sauf à ce que leur responsabilité soit engagée dans les conditions de droit commun en raison de la fabrication ou de la mise sur le marché du médicament.

Une autre question sous-jacente se pose. Si la responsabilité des professionnels est écartée pour ceux qui prescrivent dans les conditions indiquées ci-dessus, disons pour simplifier hors AMM dans le cadre de l'article L. 3113-3, quelle est la responsabilité de ceux qui ne prescrivent pas alors qu'ils en ont la possibilité ? 
Certes, il appartient aux acteurs de santé de veiller à la sécurité sanitaire et à la déontologie médicale. Mais en situation de "guerre", de crise sanitiaire, la question de savoir quellle est leur responsabilité raisonne aussi avec une autre question plus fondamentale : quelles  responsabilités doivent-ils prendre ?
La même question pourrait être posée au patient. Quelle est sa responsabilité ? En pratique quels sont ses droits s'agissant des décisions le concernant ? Doit-il être informé de l'existence de traitements non validés qui semblent a priori présenter de bons résultats ? Peut-il choisir entre attendre ou essayer quelque chose ?

Les médecins doivent répondre à deux préoccupations :
- délivrer les soins offrant la meilleure sécurité sanitaire possible,
- compte tenu de l'état de santé du patient et de l'urgence des intervention qu'il requiert.  

Mais ces deux impératifs peuvent s'avérer inconciliables. Dans ce cas, faut-il privilégier la sécurité ou l'urgence ?

Que prévoit le Code de la santé publique ?
"Toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l'urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir, sur l'ensemble du territoire, les traitements et les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire et le meilleur apaisement possible de la souffrance au regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d'investigation ou de traitements et de soins ne doivent pas, en l'état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté. Ces dispositions s'appliquent sans préjudice ni de l'obligation de sécurité à laquelle est tenu tout fournisseur de produits de santé ni de l'application du titre II du présent livre." (art. L.1110-5 CSP)

Habituellement, la lecture de ce texte se concentre sur quelques notions majeures telles que le droit de bénéficier de "la meilleure sécurité sanitaire", au regard des "connaissances médicales avérés", en lien avec le rapport bénéfice(s)-risques. Pour le législateur, il ne s'agit pas de délivrer des soins mais les soins les plus appropriés avec des thérapeutiques reconnues, validées.
Mais en situation exceptionnelle, en médecine de guerre avec tri des patients dont certains sont sacrifiés au profit de personnes considérées comme étant à moindre risque, la  "(meilleure) sécurité sanitaire" doit-elle prévaloir sur l'urgence des interventions que requiert l'état de santé du patient ? Une réponse par trop positive apparaitrait totalement inadaptée, déconnectée des véritables enjeux. Elle donnerait l'impression d'un automobiliste face à un camion hors de contrôle qui refuserait d'accélerer pour l'éviter par crainte de dépasser la vitesse autorisée.

Se pose bien sûr la question de la responsabilité des professionnels de santé qui, en l'absence de tout traitement disponible et de toute recommandation ou exigence du ministre chargé de la santé, appliquent des solutions non validées pour leur patient. La jurisprudence est sur ce point favorable aux professionnels de santé si un certain nombre de conditions sont réunies, en d'absence de toute autre alternative thérapeutique validée, en quelque sorte dans une logique de "dernière chance".

Rappelons le principe posé par le très célèbre arrêt Mercier de de la Première Chambre civile de la Cour de cassation du 20 mai 1936, qui dans son essence n'a pas perdu une ride. Ce principe de bon sens est parfois occulté par le devoir imposé à nos professionnels de santé d'assurer avant tout (à tout prix ?) la sécurité des patients. L'arrêt Mercier pose pour le médecin une obligation de délivrer des soins "conformes aux données acquises de la science", mais "réserve faite de circonstances exceptionnelles"

Au-delà de ces principes généraux relatifs à la responsabilité médicale, il y a lieu de distinguer selon le statut des praticiens (libéraux, hospitaliers...), la responsabilité civile, la responsabilité administrative et les responsabilités disciplinaires ordinale et hiérarchique. Les régles de responsabilités pénales sont quant à elles communes quelque soit le statut du praticien. 

A savoir également, aux termes de l’article 11.I. 7° de la LOI n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, le Gouvernement a été autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de loi (le 24 mars 2020), toute mesure, (pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, rétroactivement à compter du 12 mars 2020) relevant du domaine de la loi "Afin, face aux conséquences de l'épidémie de covid-19, d'assurer la continuité de l'indemnisation des victimes, en prenant toute mesure dérogeant aux dispositions du code de la santé publique et de l'article 53 de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 de financement de la sécurité sociale pour 2001 pour adapter les règles d'instruction des demandes et d'indemnisation des victimes par l'Office national d'indemnisation des victimes d'accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales et par le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante".