La liberté d'expression des professionnels de santé

La crise sanitaire liée au COVID-19 conduit des professionnels de santé à s’exprimer publiquement. Ils peuvent être amenés à révéler des dysfonctionnements ou des informations  médicalement, socialement ou politiquement sensibles. Quel est le cadre de cette expression ?

  • Principes généraux

La liberté d’expression est affirmée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 :

« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi » (article 11).

« Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi » (art.10) 

Le Conseil constitutionnel en a tiré des conséquences juridiques : les libertés d’opinion et d’expression sont des principes généraux du droit à valeur constitutionnelle (Cons. const, 15 juillet 1976).

Ce droit est également posé par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des liberté fondamentales du 4 novembre 1950 (article 10 § 1) :

« Toute personne a droit à la liberté d’expression.

Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. »

L’Etat à toutefois la possibilité d’appliquer des « restrictions nécessaires » à cette liberté (art. 10 § 2 Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales) notamment en raison de nécessités de service (CEDH, 18 mai 2004).

  • Particularités pour les agents publics

« La liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. » (article 6 alinéa 1 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires).
La liberté d'expression est en réalité soumises à un certain nombre de limites. D'ailleurs, on notera que ce texte de loi fait référence à une liberté d’opinion et de non d’une liberté d’expression.

Parmi les limites, le droit impose un « devoir de réserve », lequel pourrait être défini comme l’obligation pour les agents publics d’observer une certaine retenue notamment dans l’expression de leurs opinions politiques, dans l’exercice de leurs fonctions et en dehors du service, afin d’assurer la neutralité du service public et l’impartialité du traitement des usagers. Cette obligation s’apprécie au cas par cas, en fonction de la nature des responsabilités de l'agent, de son rang, de sa hiérarchie, des circonstances, du ton et du cadre dans lequel les faits ont eu lieu. Il existe des exceptions. Les représentants syndicaux bénéficient « d’une liberté d’expression renforcée dans le cadre de la défense des intérêts professionnels des personnels » (TA Melun, 15 juillet 2009) qu’il s’agisse des intérêts collectifs ou individuels des agents. A noter que l’obligation de réserve ne figure ni dans la loi du 13 juillet 1983, ni dans la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. Il s’agit d’une construction prétorienne du Juge administratif depuis l’arrêt Bouzanquet (CE, sect., 15 janv. 1935). L’idée est que les propos d’un agent public ne doivent pas provoquer une perte de confiance des usagers concernant le service public.

Autre limite majeure, l’obligation de discrétion professionnelle. Elle concerne les informations relatives à l'activité, aux missions et au fonctionnement du service. On pourrait la traduire comme l’obligation de taire les informations relatives service en particulier dysfonctionnements du service. « Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d'accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l'autorité dont ils dépendent. (art. 26 alinéa 2 de la loi du 13 juillet 1983). A noter que cette obligation de discrétion professionnelle peut également se rencontrer dans le secteur privé.

Enfin, parmi les limites de la liberté d’expression, il faut bien sûr également faire référence à l’obligation de respect du secret professionnel (art. 26 alinéa 1 de la loi du 13 juillet 1983) qui concerne en particulier les informations personnelles relatives aux usagers et aux agents. Cette limite se rencontre bien sûr pour l’ensemble des professionnels de santé, qu’ils appartiennent au secteur public ou au secteur privé.

Certes, les agents publics bénéficient d’une protection fonctionnelle (art. 11 de la loi du 13 juillet 1983) : « Les fonctionnaires bénéficient, à l'occasion de leurs fonctions et conformément aux règles fixées par le code pénal et les lois spéciales, d'une protection organisée par la collectivité publique qui les emploie à la date des faits en cause ou des faits ayant été imputés de façon diffamatoire au fonctionnaire (...).
La collectivité publique est tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies de fait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions, et de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté (...).
La collectivité publique est subrogée aux droits de la victime pour obtenir des auteurs des menaces ou attaques la restitution des sommes versées au fonctionnaire intéressé. Elle dispose, en outre, aux mêmes fins, d'une action directe qu'elle peut exercer au besoin par voie de constitution de partie civile devant la juridiction pénale. Les dispositions du présent article sont applicables aux agents publics non titulaires. »

Bénéficient également de la protection fonctionnelle, les professionnels de santé, y compris bénévoles, qui sont amenés à exercer leur activité auprès des patients ou des personnes exposées à une menace sanitaire grave, dans des conditions d'exercice exceptionnelles décidées par le ministre chargé de la santé dans le cadre des mesures prévues en cas de menace sanitaire grave (article L.3131-10).

Attention, la protection fonctionnelle peut être refusée dans 2 hypothèses :
. soit l'agent a commis une faute personnelle détachable du service ;
. soit il existe un motif d'intérêt général dûment justifié.

  • Spécificités concernant les professionnels de santé

Comme nous l’avons indiqué, l’obligation de discrétion professionnelle peut concerner également des professionnels du secteur privé.

En outre, l’’obligation de respect du secret professionnel (art. 226-13 du code pénal) est particulièrement présente dans le domaine de la santé.

On trouve aussi l’obligation de respect du secret médical dans sa dimension déontologique (pour les médecins : art. R. 4127-4 du code de la santé public). Cette obligation concerne en particulier les informations relatives aux patients.

Il faut aussi rappeler l’obligation de prudence dans les actions d’information au public :« Lorsque le médecin participe à une action d’information du public de caractère éducatif et sanitaire, quel qu’en soit le moyen de diffusion, il doit ne faire état que de données confirmées, faire preuve de prudence et avoir le souci des répercussions de ses propos auprès du public. Il doit se garder à cette occasion de toute attitude publicitaire, soit personnelle, soit en faveur des organismes où il exerce ou auxquels il prête son concours, soit en faveur d’une cause qui ne soit pas d’intérêt général. » (art. R.4127-13 du code de la santé public ).

Cette obligation fait écho à l’obligation de réserve concernant les procédés nouveaux : « Les médecins ne doivent pas divulguer dans les milieux médicaux un procédé nouveau de diagnostic ou de traitement insuffisamment éprouvé sans accompagner leur communication des réserves qui s’imposent. Ils ne doivent pas faire une telle divulgation dans le public non médical. » (art. R.4127-14 du code de la santé public).

  • Lanceurs d’alerte

Révéler en public des informations sensibles n’est pas en soi couvert par la loi. En pratique, l’expression sous forme d’anonymat permet d’éviter de s’exposer aux foudres de la loi. Mais l’expression sous forme d’anonymat ne dégage pas en soi les professionnels de leurs responsabilités, elle permet simplement en pratique de les contourner.

Il existe un mécanisme de protection du lanceur d’alerte créé par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 ». Le lanceur d’alerte est une personne qui agit de bonne foi, de manière désintéressée et qui révèle ou signale un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance. Attention, le lanceur d’alerte doit respecter une procédure stricte. Une expression publique ne peut intervenir qu’en cas d’échec de la procédure.

 

En conclusion

S’exprimer oui, mais avec probité, honneur et avec modération pour tous les professionnels en responsabilité et pour les agents publics. En somme, il faut garder à l’esprit la dimension professionnelle de l’expression.

Enfin, sous l’emprise de l’émotion ou du contexte journalistique, attention, à la diffamation, à savoir toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel il est imputé (art. 29 loi du 29 juillet 1881).